Küresel boyutta yaşanan sağlık krizinin neticesi olarak ticari işletmelerin bir kısmı idari olarak kapatılmaya zorlanırken bir kısmı da alınan tedbirler kapsamında ciddi ciro kayıpları yaşamaktadır. Ticaret hayatını doğrudan etkileyen bu süreç neticesinde neredeyse her hukuki işlem etkilenmekte, en yaygın sözleşme tiplerinden biri olan kira sözleşmelerine ilişkin uyuşmazlıklar çıkmaktadır. Dünya Para Fonu (IMF), salgın ve sonrasının 1929 ekonomik buhranından daha derin olacağı yönünde açıklama yapabilmektedir. Daha önce tecrübe edilmemiş salgının sonuçlarının mevcut sözleşmeler üzerinde etkilerinin olmaması düşünülemez.

Türk Borçlar Kanunu’nun Aşırı İfa Güçlüğü başlıklı 138. maddesi “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” Hükmündedir

Bu hükme göre uyarlama yapılabilmesi için:

  1. Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen    olağanüstü bir durumun ortaya çıkmış olması,
  2. Bu durumun borçludan kaynaklanmamış olması,
  3. İfanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olması ve
  4. Borçlunun borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması gerekmektedir.

Maddeye göre, “uyarlamanın bütün koşulları gerçekleşmişse borçlu, mahkemeden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteyebilir. Bunun mümkün olmaması hâlinde borçlu, sözleşmeden dönebilir; sürekli edimli sözleşmelerde ise kural olarak, fesih hakkını kullanır.” denilerek uygulamada kabul edilen uyarlama davasının yasa maddesi haline getirildiği belirtilmiştir.

TBK m. 138 çerçevesinde öncelikle ilk incelenmesi gereken husus; sözleşme kurulurken taraflarca öngörülemeyen, öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durumun ortaya çıkmasıdır.

Öngörülemezlik, kişinin iş hayatının olağan akışında göz önüne almakla yükümlü olmadığı durumları ifade eder. Bu nedenle korona virüs (Covid-19) salgınının öngörülemezlik şartını sağladığında kuşku bulunmamaktadır. Öngörülmezlikle kastedilen, olayın kendisinin değil sonuçlarının öngörülmezliğidir. Bu sebeple salgının sonuçlarının bu boyuta ulaşacağının taraflarca öngörülmesi, beklenemez. Burada işyeri sahibi tacir sıfatını haiz olsa da durum değişmez. Konu basiretli tacir kavramıyla açıklanabilecek boyutta değildir. Basiretli davranmak, normal ekonomik şartlarda tacirden beklenen bir davranış şeklidir. Yoksa her durumda kimsenin öngörmediği şeyleri bile öngörmesinin beklenmesi değildir.

Burada pandemi etkilerini göstermeye başladıktan sonra akdedilen kira sözleşmelerinin ön görülemezlik koşulunu karşılamayacağından TBK m. 138, uygulanamayacaktır.

TBK m. 138’in uygulanabilmesi için uyarlama talebinde bulunan tarafın kusurunun bulunmaması gerekir. Bu kusur olağanüstü durumun meydana gelmesine sebep olma ve gerekli tedbirleri almama şeklinde ortaya çıkmaktadır. Ne salgının doğmasında ne de tedbir alma konusunda kiracının bir kusurundan söz edilemez. Kimse bu boyutta bir sonuç olacağını öngöremediğine göre kiracıdan bir tedbir alması beklenemez. Doktrinde olağanüstü haller arasında ekonomik krizler, depremler yanında salgın hastalıklar da her zaman sayılmıştır. Küresel salgının bu niteliği haiz olduğu şüphesizdir. 11 Mart 2020’den itibaren Dünya Sağlık Örgütü (WHO) tarafından küresel salgın ilan edilmiş, yine 11 Mart’ta ülkemizde ilk vaka tespit edilmiş ve bunun sonucunda Sağlık Bakanlığı çeşitli tedbirler almaya başlamıştır. Küresel salgın ilanının sonuçlarının ne olabileceği öngörülebilecek bir durum değildir. Olağanüstü durumun, tarafların kusuru ile ortaya çıkmamış olması gerekir.

Mücbir sebep, doktrinde borçlunun borcu ifa etmesinde mutlak olarak kaçınılmaz şekilde sebep olan dışsal olay olarak tanımlanmaktadır. Bu tanım uyarınca mücbir sebebin taraflarca öngörülemeyen ve öngörülmesi objektif olarak beklenemeyen borcun ifasını imkansızlaştıran olaylar olarak tasnif edilmesi mümkündür. Kanun koyucu mücbir sebebe ilişkin bir tanım yapmayarak her somut olaya göre değerlendirilmesinin yolunu açmıştır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/1190 E., 2018/1259 K. sayılı, 27.06.2018 tarihli ilamında “…Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır. Deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır…” diyerek salgın hastalıkların mücbir sebep sayılacağını içtihat etmiştir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m. 10/f.1’e göre, genel salgın hastalık mücbir sebep olarak kabul edilmiştir. 6491 sayılı Türk Petrol Kanunu m. 16/f.1’de, genel salgın hastalık, mücbir sebep olarak kabul edilmiştir. Hiç şüphesiz ki, COVID-19 salgını bir bulaşıcı hastalık olup, mücbir sebep hali teşkil etmektedir.

İkinci olarak bu durumun borçludan kaynaklanmamış olmasıdır:

Çin’in Wuhan kentinde ilk defa 2019 Aralık ayında ortaya çıkan ve koronavirüs adıyla bilinen Covid-19, hızla dünyaya yayılmış ve aynı zamanda ülkemizde ilk vakanın görüldüğü 11 Mart 2020 tarihinde Dünya Sağlık Örgütü (DSÖ) tarafından pandemi (birden fazla kıtada veya çevrede görülen salgın hastalık) olarak nitelendirilmiştir. Felaket olarak nitelendirilebilecek Covid-19 hadisesi gerek insan hayatına etkileri gerekse salgının yayılmasının önlenmesi amacıyla alınan üretim kesintileri, karantina uygulamaları, olağanüstü tedbir ve kararlar nedeniyle ticaret ve iş hayatına, buna bağlı olarak da ekonomiye olumsuz yönde büyük etkileri olmuştur. Görüldüğü üzere salgın, tarafların irade ve kusuru dışında meydana gelmiştir.

Üçüncü olarak, İfanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmasıdır:

Devlet bazı sektörlerde tamamen kapatma bazı sektörlerde ise hiç müşteri alamama veya sınırlı müşteri almaya izin vermiştir. Küresel salgın, devletin salgını kontrol etme çabası ile aldığı tedbirler çerçevesinde hiç iş yapamama veya çok sınırlı biçimde iş yapabilme sonucunu doğurduğu için ortaya çıkan bu riskin tüm sonuçlarını sadece kiracının üzerinde bırakmak hakkaniyetli olmaz. Bu işletme riskinin içerisinde kalan bir durum değildir. Devletin aldığı tedbirler sebebiyle ortaya çıkan bir sonuçtur. Salgın tarafların dışında meydana gelmiştir. Öyle büyük ve derin etkiler oluşmuştur ki edimler arasındaki denge bozulmuştur. Uyarlamanın şartlarından biri olan edimler arasındaki dengenin bozulması küresel salgın sebebiyle gerçekleşmiştir. Kiracının başlangıçta var olan ekonomik menfaati devletin aldığı tedbirler çerçevesinde ya oldukça sınırlanmış ya da tamamen ortadan kalkmıştır.

Hiç iş yapamayan ya da iş yapmakla birlikte ciddi gelir kaybı yaşayan iş yerlerinin kiracıdan kira ödeme borcunun ifasının istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değişmiş olduğu kuşkusuzdur. Yalnızca kiralanın müşteri portföyündeki değişim bile Yargıtay’ca edim dengesinin değiştiğinin kabulü için yeterli görüldüğünden pandemi sürecinde edim dengesinin dürüstlük kuralına aykırı biçimde bozulduğu izahtan varestedir.

Dördüncü olarak, borçlunun borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması gerekmektedir:

Uyarlama için borçlunun edimini ifa etmemiş olması gerekir. Zira edimin ifası borçlunun aşırı ifa güçlüğü içinde bulunmadığının göstergesidir. Ancak kiracının salgının bu denli etkili olacağını öngörseydi, peşin ödeme yapmayacağı/yapamayacağı düşünüldüğünde, peşin ödemede bulunan işyeri kiracısı ile böyle bir ödemede bulunmayan kiracının farklı sonuçlara tabi tutulması hakkaniyetli olmayacaktır. Bu durumda kanunun ruhu göz önünde tutulduğunda, yaşanan olayın olağanüstülüğü karşısında önceden peşin olarak kira parasını ödeyen kiracının uyarlama talepleri haklı bulunabilir. Zira kiracı borçlunun peşin ödeme bulunması, tek başına onun salgın sebebiyle alınan tedbirlerden dolayı aşırı ifa güçlüğüne düşmediği anlamına gelmez. Ancak böyle bir durumda dahi salgın tedbirleri süresi için uyarlama talebi düşünülmeli, daha uzun süre için yapılan peşin ödemelerde sürenin tamamına yönelik talepler kabul edilmemelidir.

Uyarlamanın Yapılışı

TBK m. 138’e göre: “Uyarlamanın bütün koşulları gerçekleşmişse borçlu, mahkemeden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteyebilir. Bunun mümkün olmaması hâlinde borçlu, sözleşmeden dönebilir; sürekli edimli sözleşmelerde ise kural olarak, fesih hakkını kullanır.” denilerek uygulamada kabul edilen uyarlama davasının yasa maddesi haline getirildiği belirtilmiştir.

İlk hukuki problem sözleşmede tarafların uyarlama talep edemeyeceğine ilişkim kayıtların akıbetidir. Yargıtay’ın istikrar kazanmış içtihadı gereği bu yönde bir kayda rağmen tarafların uyarlama talep edebileceği kabul edilmelidir. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 2017/3808 E., 2018/10735 K. Sayılı, 30.10.2018 Tarihli ilamı “Bazen de sözleşmede olumlu ve olumsuz intibak (uyarlama) kaydı bulunmakla beraber, bu kayda dayanılarak sözleşmenin kayıtla birlikte aynen uygulanmasını talep etmek TMK. nun 2/2 maddesi hükmü anlamında hakkın kötüye kullanılması manasına gelebilir. Böyle bir durumda sözleşmedeki intibak kaydına rağmen edimler arasında aşırı bir isabetsizlik çıkmışsa uyarlama yine yapılmalıdır.” şeklindeki içtihadı bu hususu açıkça göstermektedir. Bu nedenle söylememiz gereken ilk tespit tarafların uyarlamaya ilişkin yasak koyan akdi kayıtlarının dürüstlük kuralını aştığı ölçüde Yargıtay tarafından nazara alınmadığıdır.

Bu noktada irdelenmesi gereken bir diğer husus kısa süreli ya da hitamına az süre kalmış belirli süreli kira sözleşmelerinde uyarlama talep edilip edilemeyeceğidir. Yargıtay kısa süreli sözleşmelerde uyarlama olamayacağına dair yasaklayıcı bir kural koymamıştır. Kira sözleşmesinin uzun süreli olması uyarlama davası için bir ön koşul değil yalnızca ön görülemezlik değerlendirmesi yapılırken nazara alınması gereken bir husus olduğundan salgından önce akdedilen kısa süreli kira akitleri açısından uyarlama talep edilmesinde bir engel bulunmamaktadır.

Uyarlama talebinde dikkat edilmesi gereken bir diğer husus yeniden müzakere ödevidir. Unutulmamalıdır ki uyarlama talebi yenilik doğuran bir hak olup doğrudan mahkeme öne sürülmesi gerekmediğinden dürüstlük kuralı gereği öncelikle kiraya verene iletilmeli ve bundan sonuç alınamadığı takdirde mahkemeden bu yönde bir talepte bulunulmalıdır. Bu hususta her ne kadar açık bir yargı kararı bulunmasa da doktrinde neredeyse görüş birliğiyle bu husus vurgulanmaktadır.

Belirtmek gerekir ki kira sözleşmesinin uyarlaması sadece kira bedelinden indirim şeklinde anlaşılmamalı, ifa zamanı, artış hükmü, sözleşme süresi gibi hususların tadili ve sözleşmenin askıya alınması gibi ihtimaller de değerlendirilmelidir. Bu noktada hakkaniyet gereği mahkemelerce nazara alınacak ilke fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesidir. Lakin denkleştirmede esas alınacak hesaplama metodu yargının geliştireceği içtihatlar doğrultusunda ve her somut olay için farklılık arz edeceğinden süreçte külfetin taraflar arasında ne şekilde paylaştırılacağını ön görmek zordur.

Dava açma süresine ilişkin doktrinde bir görüş birliği olmamakla birlikte yargı kararlarında bu sürenin uzun tutulamayacağına hükmedilmiştir. Her ne kadar ihtirazi kayıtla yapılan ödemelere istinaden geriye dönük olarak bu bedeller uyarlama davasına konu edilebilecekse de bu talebin gecikmesizin iletilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Uyarlama talep edildiğinde somut olay bakımından işyeri kirasına konu olan sözleşmenin, bu salgın tedbirlerinden ne oranda etkilendiğinin tespiti gerekir. Tamamen kapatılan sektörlerde bu çok açıktır. Faaliyetleri sınırlandırılan işyerlerinde ise ortalama kazanca bunun etkisinin ne olduğu tespit edilmelidir. Tespit edilen bu etkinin oranı, kiraya verenin menfaati de göz önünde bulundurularak kira bedelinden düşülmelidir. Kiraya verenin menfaatinin göz önünde tutulması önemlidir. Aksi halde tamamen kapatılan işyerlerinde kiracının hiç kira bedeli ödememesi gibi bir durum ortaya çıkabilir ki uyarlamadan beklenen sonuç bu değildir. Böyle bir değerlendirme şüphesiz her işyeri için ayrı ayrı yapılmalı, defter kayıtları, vergi kayıtları, o sektöre ilişkin devletin aldığı tedbirlerin kapsamı incelenmelidir.

Alışveriş merkezi içerisindeki dükkânların kiralarında, AVM’lerin kapalı olduğu dönem boyunca kira bedelinde uyarlama yapılabilir. AVM’lerin kapanması korona salgınının bir sonucudur ve kiracıların dışında objektif bir sebeple gerçekleştiğinden uyarlama için gerekli şartlar oluşmuştur. Uyarlamanın, kapanma süresi boyunca olması, ancak kademeli bir normalleşmeye geçileceği için bu hususun da uyarlamada göz önünde tutulması gerekir. İşyerlerinin ayrıca ödediği ortak gider aidatları ise AVM’lerin tamamen kapalı olması sebebiyle bu yönde bir hizmet alımı (temizlik, ısıtma, soğutma, elektrik, su gibi) olmadığı için AVM işletmecisi tarafından talep edilememelidir. Zira bu aidatlar, işletmecinin dükkân sahiplerine sunduğu hizmetlerin bir karşılığı olarak alınmaktadır. AVM’lerin kapalı olduğu dönemde işyerleri buna yönelik bir ödeme yapmışlarsa bunun AVM işletmecisi lehine bir sebepsiz zenginleşme teşkil ettiği söylenebilir. Öte yandan AVM’nin güvenlik hizmeti sağladığı, mağazalar kapalıyken bile ürünlerin zarar görmemesinin güvenlik sayesinde olduğu düşünülebilir. Bu durumda ise tüm hizmet bedeli değil, güvenliğin sağlanmasına yönelik hizmet bedeli, işyeri kiracılarından talep edilebilir. Bazı AVM’ler hakkında, salgının başladığı ancak tamamen kapatma kararının alınmadığı dönemde, içerdeki dükkânlar sağlık sebebiyle kepenk indirmesine rağmen AVM’nin açık tutularak, kiracılardan aidat talebinde bulunduğu yönünde haberler basında yer almıştı. Böyle bir durumda AVM işletmecisinin davranışı dürüstlük kuralına aykırı olduğu için işyerleri açısından gider aidatları konusunda yukarıda söyleneneler burada da geçerlidir.

                                                                                                                                                                                   Av. Sezer ALTUN